Una vieja discusión ha vuelto a la
palestra gracias, infelizmente, a una resolución de la Cuarta Sala Laboral de
la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente No. 22411-2013), que señala,
sin mayor sustento que la tercerización de actividades principales se encuentra
proscrita en nuestro ordenamiento.
Discrepamos de lo expresado en el fallo pues
justamente uno de las principales características de nuestra normativa laboral
en materia de tercerización consiste en que su aplicación se circunscribe a
aquella externalización de actividades principales.
En efecto, la Ley No. 29245 y sus normas
reglamentarias, que establecen medidas de protección especial al personal de
las empresas contratistas involucrado en una tercerización, cuya vedette es sin
duda la responsabilidad solidaria, limita su ámbito de aplicación objetivo a
aquellos encargos de actividades principales con desplazamiento continuo de
personal hacia los centros de trabajo u operaciones de las empresas. Constituye
actividad principal aquélla consustancial al giro del negocio.
Las diferentes
etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios
(exploración, explotación, transformación, producción, organización,
administración, comercialización) y en general toda actividad sin cuya
ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la
empresa.
Esta regulación no es disímil a la que poseen
otros países como por ejemplo Uruguay, cuya legislación habilita tercerizar
obras o servicios que se encuentran integrados en la organización del cliente o
si estos forman parte de la actividad normal o propia del establecimiento,
principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia).
Me parece que tan categórica definición de la
norma peruana no deja mucho espacio para considerar que únicamente pueden
tercerizarse actividades complementarias por lo que no entendemos el
razonamiento de la Sala Laboral.
Es más, ya la Corte Suprema en el año 2010
(Casación No. 1399-2010-LIMA) señaló que en el texto de la Ley No. 29245 no
existe restricción alguna a tercerizar actividades principales o neurálgicas de
la empresa. Inclusive, en 2 casos en los que se impugnó el Reglamento de la Ley
de Tercerización, la Corte reiteró dicha posición (sentencias de Acción Popular
No. 764-2011 y 1607-2012).
En el derecho comparado el Tribunal Supremo
Español en la sentencia del 18 de enero de 1995 ha emitido un razonamiento
similar.
Lo que sí compartimos en la sentencia es el
argumento de que la tercerización se desvirtúa y corresponde ordenar la
inclusión en planilla de la empresa usuaria al personal de la contratista si es
que demuestra que aquella impartía órdenes a éste.
De cara a la celebración de contratos de servicios
por parte de las compañías creemos que la sentencia no posee mayor impacto en
el tráfico jurídico pues no constituye un pronunciamiento vinculante pues no ha
sido emitido ni por la Corte Suprema ni por el Tribunal Constitucional sino por
una Sala Laboral (2da instancia). Es evidente que la Corte Suprema no va a
modificar un criterio consistente que recoge la viabilidad de tercerizar
actividades principales.
Recomendamos tomar como consejo lo señalado por
la Sala Laboral en relación con la autonomía empresarial con que debe contar la
empresa contratista (tercerizadora) para que no se invalide la tercerización.
Dicha autonomía supone que los servicios sean
prestados por cuenta y riesgo del contratista, que cuente con sus propios
recursos para prestarlo así como el equipamiento necesario y que subordine de
manera exclusiva a su personal.
Si son cuidadosas con lo señalado, las empresas
que reciben los servicios de tercerización no se verán afectadas por demandas
judiciales en las que el ex personal del contratista pretenda cobrarle
directamente alguna indemnización por despido o el reintegro de beneficios
sociales que hubiera percibido de haberse encontrado en planilla usuaria desde
el inicio del destaque. Tampoco serán objeto de multas por parte de la SUNAFIL.
